Juicio de inconstitucionalidad y régimen de mayorías en el seno del Tribunal Constitucional: apuntes para una necesaria reconsideración

Para la toma de determinadas decisiones fundamentales en muchos ámbitos tanto de la esfera pública como privada es frecuente que no baste con que los votos favorables superen a los votos contrarios, sino que se requieran mayorías especiales o cualificadas de alcance diverso.

Dejando al margen, entre otros, el régimen de mayorías en el ámbito societario –que, como es sabido, depende no sólo del tipo de acuerdo a adoptar, sino también del capital social representado–, ejemplo privilegiado de lo anterior es el propio texto constitucional donde en múltiples supuestos se reclama la mayoría absoluta (mitad más uno de los votos), llegándose a la exigencia del voto de 3/5 para la propuesta de determinados nombramientos (miembros del Consejo General del Poder Judicial –art.122.3– y magistrados del Tribunal Constitucional: art. 159.1) o de 3/5 o, en su caso, 2/3 para la reforma constitucional (art. 167 y 168).

Prescindiendo de lo que puedan suscitar algunos casos particulares, lo anterior se tiene por correcto pues resulta razonable que las decisiones de mayor alcance y trascendencia para la convivencia gocen del más amplio respaldo para resultar efectivas y vinculantes.

También en el marco del funcionamiento del propio Tribunal Constitucional, integrado por doce magistrados, se establece la necesidad de determinadas mayorías especiales: así y entre otros, conforme a lo dispuesto por los arts. 23.2 y 24 de la Ley Orgánica 2/1979, se exige el voto favorable de las tres cuartas partes de los miembros del Tribunal reunido en Pleno, para decretar el cese de un magistrado -por dejar de atender con diligencia los deberes de su cargo, por violar la reserva propia de su función o por haber sido declarado responsable civilmente por dolo o condenado por delito doloso o por culpa grave- o para suspenderlo, medida previa aplicable “en caso de procesamiento o por el tiempo indispensable para resolver sobre la concurrencia de alguna de las causas de cese”.

Sin embargo, no es esta la regla en lo referido a la (in)constitucionalidad de las leyes, donde rige la norma general del art. 90: adopción de las decisiones por voto (secreto) favorable de la mayoría de los magistrados participantes en la deliberación, decidiendo en caso de empate el voto dirimente de la Presidencia. Con independencia de que los discrepantes puedan dejar reflejada su posición en voto particular, siempre que la hayan defendido en el curso de la deliberación, esto lleva a que pueda ser total o parcialmente declarado inconstitucional un Estatuto de Autonomía y, en general, cualquier texto legal (tanto de las Cortes Generales como de cualquier Parlamento autonómico) cuando persisten las controversias en el seno del Tribunal y sin que las sólidas y desarrolladas argumentaciones en torno a su conformidad o no con la Constitución hayan permitido llegar a una conclusión no ya incuestionada, sino al menos con el respaldo de una sólida y convincente mayoría. No pocas veces, en efecto, la lectura de la sentencia pone de manifiesto cómo, frente a la opinión mayoritaria, que entiende insostenible cualquier interpretación conforme con la Constitución, los votos particulares de los magistrados discrepantes -sin reconstruir la norma en contra de su sentido evidente, ni asumir una función de legislador positivo que en ningún caso corresponde al TC (STC 14/2015)- mantienen contundentes razones en defensa de la conformidad de la disposición impugnada con los mandatos constitucionales (STC 185/2014), que no son propiamente rebatidas en los fundamentos jurídicos de la sentencia.

Poco o nada coherente resulta lo anterior con el “lugar destacado” que, en el despliegue del control constitucional de las leyes, debe alcanzar la presunción de constitucionalidad (STC 49/2008), la cual, como el propio Tribunal Constitucional recuerda repetidamente, obliga a “apurar todas las posibilidades de interpretar los preceptos de conformidad con la Constitución y declarar tan sólo la derogación de aquellos cuya incompatibilidad con ella resulte indudable” (STC 14/2015).

Ciertamente, el principio de presunción de constitucionalidad se vería mejor servido si se evitara la declaración de inconstitucionalidad por el voto dirimente de la presidencia, que, como reconoce la doctrina, constituyó una novedad en el Derecho español y no se acepta en los sistemas de mayor tradición. También sería más razonable, y conforme con aquel principio, impedir la declaración de inconstitucionalidad en caso de duda razonable: y esta viene a ser la situación cuando, frente a la mayoría, un número relevante de magistrados continúa defendiendo que, de las varias interpretaciones posibles, existe al menos una que se ajusta a la Constitución. Conviene, además, tener en cuenta que para la constitución del pleno (o de las secciones) basta con la presencia de 2/3 de los miembros (en el caso del Pleno, bastarían 8 magistrados) y es sobre los participantes en la deliberación como se computa la regla de mayoría del art. 90, que admite el voto de calidad de la presidencia para dirimir los empates.

En este orden de cosas, podría resultar útil la experiencia de otros ámbitos jurídicos, que ha llevado a establecer diferentes niveles de mayorías atendiendo a la gravedad y trascendencia del sentido de la decisión. Así, y salvando las distancias, en materia penal el jurado –integrado, junto al Magistrado presidente, por nueve personas (art. 2.1)–no puede decidir sobre la culpabilidad del reo por simple mayoría. La Ley Orgánica 5/1995 exige para la declaración de los hechos como probados “siete votos, al menos, cuando fuesen contrarios al acusado, y cinco votos, cuando fuesen favorables” (art. 59.1); y el mismo criterio se sigue para la votación sobre culpabilidad o inculpabilidad: mayoría absoluta (5 votos) para establecer la inculpabilidad y al menos “siete votos para establecer la culpabilidad” (art. 60.2).

Aun cuando no sea algo necesariamente extendido en el Derecho Comparado, a nadie se le ocultan los muchos beneficios que, en el plano interinstitucional y en la vida política española, podrían derivar de una decisión en este sentido.

Parecería, por ello, muy oportuno (yo diría que hasta necesario), considerar una reforma de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional dirigida no sólo a eliminar el voto de calidad, sino igualmente a elevar la mayoría exigida para la declaración de inconstitucionalidad, asegurando una suficiente distancia entre los votos favorables a la inconstitucionalidad y los contrarios. Así, sin perjuicio de que para certificar la conformidad constitucional pudiera bastar con lo dispuesto por el art. 90, siguiendo el ejemplo de los arts. 23.2 y 24, la mayoría especial o cualificada para declarar la inconstitucionalidad podría elevarse a los tres cuartos de los miembros participantes en la deliberación. Una exigencia esta de tres cuartos que garantizaría, para terminar, hasta en los supuestos de quórum menos abundante, que al menos la mitad de los magistrados del Tribunal Constitucional tuvieran que defender la inconstitucionalidad total o parcial del correspondiente texto legal para que esta pudiera incorporarse al fallo y, por tanto, declararse.

José Luis de la Cuesta Arzamendi
Catedrático Derecho Penal, Universidad del País Vasco-Euskal Herriko Unibertsitatea (UPV/EHU), director Instituto Vasco de Criminología, presidente honorario de la Association Internationale de Droit Pénal, académico de Jakiunde.

3 thoughts on “Juicio de inconstitucionalidad y régimen de mayorías en el seno del Tribunal Constitucional: apuntes para una necesaria reconsideración

  1. Excelente reflexión, que abre un debate innovador y audaz al mismo tiempo, vinculado ala justicia constitucional y al papel que ha de desempeñar como cauce para la convivencia democrática.

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